东湖评论：网红医生被禁，让虚假摆拍无处藏身

无论是强行规范，抑或许可规范、授权规范，当各自以否定的形式出现时，均属禁止规范，分别对应不应(sollnicht)、不许(darfnicht或istunzulassig)与不能(kannnicht)。

[11]因而，大部分要求得到遵守之规则，尤其是私法规则，并不强制私人（国家公仆则有不同）实施特定行为。实际上，无论公法规范抑或私法规范，都是国家意志的产物，而公权行为与私法上的法律行为亦均是一般规范个别化的结果，差异只在个别化行政法抑或民法典而已。

[7]再次，即便法条表述中含有必须之语词，亦未必属于强制规范。对此，凯尔森前期与后期作品各有偏向。[110]其次，命题之真假可通过逻辑推导得出结论，事实之存在与否却不是逻辑问题，无法推导。实际情况却是，凯尔森理论虽全面覆盖公私法领域，对于私法基本概念亦曾逐作分析，然而，除了法人理论，纯粹法学在私法领域的影响极为有限。并且，多数私法关系建立在当事人的积极行为基础之上，令其作此积极行为者，可称积极行为规范。

就法律规范而言，以是为系词的表述亦不罕见，这尤其表现在所谓的说明性规范（erlauterndeRechtssatze）中（承诺是受要约人同意要约的意思表示）。填补空间、提供积极行为规范的，是法律行为。从程序上看，社会保险领域的集体争议非常普遍，但现行行政争议处理程序只规定有共同诉讼，并没有共同行政复议的规定，对于大面积、普遍性的拖欠社会保险费、挪用社会保险基金等案件，现行程序就显得效率低下。

其次，修改《行政诉讼法》，扩大行政诉讼的受案范围，将行政机关侵犯公民社会保障权的行政行为均纳入行政诉讼的受案范围。由于对社会保障权的侵害也可能是立法机关的立法或者行政机关的抽象行政行为所造成，因此，按照社会保障法的精神和原则，应该通过宪法诉讼的途径解决权利的实现。福利权和私有财产权都有公共成本。从形式上看是国家的行政权。

我国现行法律规定社会保障争议可以适用行政救济的数量有限。公权一般是从社会整体利益、更高利益的角度去考量和行使的，但公权力的行使并不能脱离行使权力的人。

可参考目前我国知识产权法庭的设置模式，在法院内部设立社会保障法庭，由其审理所有与社会保障权有关的纠纷争议案件，由熟知社会保障法律、法规及相关行政政策的法官担任该法庭的专职审判员。因此，社会保障权的司法救济必须考虑到这一群体的特殊需要，不能完全照搬普通法律程序，其权利的实现必须依赖于倾斜性的制度供给。2．构建特殊诉讼程序制度法国为了适应社会保障权内容的复杂性，在简便、高效的一般诉讼程序外，创设了特别诉讼程序，有针对性地审理复杂的专业性较强的技术性诉讼和技术监督诉讼。郑莹，辽宁大学法学院教授。

对于这种最低核心层面的社会权，政府负有利用包括司法权在内的所有可利用的资源立即予以实现的义务。从我国现阶段司法机关的人员组成来看，他们在社会保障专业化领域还缺少理论积累和实践经验，缺乏相关专业性的人员。特殊程序的适用范围主要是包括劳动能力、工伤事故责任、基本生活水平等鉴定案件。首先应出台统一的《社会保障法》，明确规定公民社会保障权的救济主体及救济范围，不仅是公民的社会保障权，还应包括社会救助权、社会优抚权、社会福利权。

社会保障权的社会法属性，将对传统的民事和行政诉讼形态提出新的挑战。法定权利学说则驳斥这种权利的天赋性，认为人的一切权利均是法定的权利，没有政府就不会有法律。

而社会保障关系其内容是国家立法规定，劳动者与用人单位之间不能协商确定。［法］让－雅克·迪贝卢等：《社会保障法》，法律出版社2002年版，第194－197页。

故此，霍尔姆斯给基本权利做了界定，作为对人民政府的限制，是一个宪法上承认的，司法上可执行的权利。[11]林嘉：《论社会保障权的社会法本质——兼论劳动法与社会保障法的关系》，载《法学家》2002年第2期。对社会保障权的可诉性的承认，将会造成一个允许司法机关插手公共政策的制定从而导致司法专断的局面。司法实践中审判人员可以通过分析条款的文字、立法意图等避免因社会保障权内容不确定所造成的救济困境。[4]第二，以利益为基础的观点认为，社会权保护会依据公民的紧急程度不同而有先后顺序。但是实务中不仅存在用人单位掌握证据但主观上不想提供的情况，而且还会存在用人单位客观上不能提供的情况。

国家对公民自由放任的结果将会导致贫富分化和市场失灵以及社会危机的爆发。自然权利学说认为天赋人权，公民的社会保障权等诸多人权是自然法所规定的，这些权利均早于世俗而存在的法律，并且也不依赖法律的存在而存在。

即使承认社会保障权是法律权利，也只在这样的层面上承认：它们促成自治个人的形成，使其能够在市场经济中平等竞争。（二）现代诉讼制度的缺位1．专门社会保障诉讼缺失我国现行社会保障争议的处理是根据争议类型的不同适用不同的审判程序。

我国现有法律虽然规定了特定情形下的用人单位举证责任承担，在很大程度上弥补了劳动者举证困难的不足，但是该种方式仍不足以达到对劳动者的倾斜性保护，尚未满足社会保障的社会法属性及社会权实现实质正义的最终要求。但行政诉讼关注的主要是具体行政行为是否合法。

[16]因此在当今国际社会司法救济的发展越来越专业化的趋势下，我国的社会保障权司法救济却缺乏一个专门的社会保障诉讼的机构和专门审判程序。社会保障权不同于传统私法上的私权利，亦不同于公法上的公权力。[13]因此，社会保障争议适用私法关系的民事争议处理程序或公法关系的行政争议处理程序，已不能适应社会保障特殊救济的需要。[12]社会保障权是维持人们的生存、保障人们的人格尊严的权利，体现了对国家公共利益的维护。

我国应借鉴法国的经验，在社会保障法庭内部成立一个特别程序审判庭，专门审理有关社会保障争议中的技术性问题。我国目前传统的司法救济程序使公民社会保障权的实现始终处于有限的和不完整的状态。

为体现对社会保障权利人的倾斜性保护，更好地实现公平正义，也可适当地增加审判人员的自由裁量权，由其对双方利益进行平衡，合理地分配举证责任，保障公民社会保障权的实现。社会权利益的保护分为两类，一类是人类急需的生存利益，是处于最低核心层面的社会权。

社会保障权涉及多种主体，内容宽泛复杂，是一种兼具民事、行政、劳动等多种法律属性的综合性权利。美国主要通过社会保障署适用行政程序解决社会保障争议，对行政程序的最终裁决不服的，可以通过法院进行违宪审查。

传统理论认为，私权表现为消极的人权，其特点是国家对公民的经济、生活等领域不主动加以干涉，靠市场经济自发地调整和公民的道德约束。诸如劳动能力的鉴定、工伤事故责任的认定、低收入人群基本生活水平的确定等问题往往涉及医学、保险、经济、政策等多种专业性领域，这显然不是一个完全由法官即可担当和胜任的工作。［英］罗伯特·伊斯特：《社会保障法》，中国劳动社会保障出版社2003年版，第21－30页。社会保障争议不同于劳动争议，二者存在本质区别：劳动争议主体是双方主体，而社会保障争议主体为三方主体。

社会保障权只能是国家逐步实现的目标，而不能由法院强制执行。社会保障权属于社会权，是公民按照宪法规定享有的可以要求国家积极保障其过上享有人类尊严的基本生活的权利。

《工伤保险条例》规定申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的，可以依法提起行政诉讼。两种利益获得的先后与紧迫性均有不同。

司法救济当社会保障权受到国家、行政机关、用人单位的非法侵犯，不能得到保障时，法律就应该赋予公民通过司法途径获得救济的权利，并通过法律的强制性规范明确司法救济的边界及具体程序的规定。另一类是生存利益之外的其他利益，是人类获得更高品质生活的利益。